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工程總承包項(xiàng)目的總承包人能不能把設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去？這不是個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題。
以前的工程總承包的相關(guān)規(guī)定里面，除了《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》里面要求"第六條 總承包單位應(yīng)當(dāng)具備以下要求：
（一）同時(shí)具備與招標(biāo)工程相適應(yīng)的勘察設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)，或者由具備相應(yīng)資質(zhì)的勘察設(shè)計(jì)和施工單位組成聯(lián)合體；""第二十三條 總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)分包工程的管理。選擇的分包單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資格條件，并經(jīng)項(xiàng)目法人同意，分包合同應(yīng)當(dāng)送項(xiàng)目法人。"即總承包人需要具備勘察設(shè)計(jì)和施工雙資質(zhì)，其他的規(guī)定里面基本上都沒(méi)有提出雙資質(zhì)的要求，對(duì)于工程總承包項(xiàng)目的分包就更加沒(méi)有專門(mén)的規(guī)定。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》里面也說(shuō)的是"第十一條（工程總承包單位條件）工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)（僅具有建筑工程設(shè)計(jì)事務(wù)所資質(zhì)除外）或者施工總承包資質(zhì)，相應(yīng)的財(cái)務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，同時(shí)具有相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目管理體系、項(xiàng)目管理專業(yè)人員，以及與發(fā)包工程相類似的工程業(yè)績(jī)。""第二十一條（工程總承包單位的分包）工程總承包單位可根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，將工程總承包合同中的設(shè)計(jì)或者施工業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位。工程總承包單位僅具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項(xiàng)目中的全部施工業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位，不得將主體部分的設(shè)計(jì)分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項(xiàng)目中的全部設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的單位，不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。"
所以以前的工程總承包的法律規(guī)定里面都允許總承包人將設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去。
而最終定稿的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》規(guī)定"第十條工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和項(xiàng)目管理能力、財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計(jì)、施工或者工程總承包業(yè)績(jī)。"
只是要求了雙資質(zhì)，對(duì)工程總承包項(xiàng)目的分包，也沒(méi)有限制性規(guī)定，即也不禁止總承包人將設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去。
按照民事行為"法不禁止即為可行"的原則，工程總承包項(xiàng)目的總承包人可以設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去。
有人說(shuō)，《建筑法》不允許！
我們看看《建筑法》的原文"第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。"
它說(shuō)的是施工總承包項(xiàng)目，主體結(jié)構(gòu)的施工不能分包出去。
工程總承包，不是施工總承包！《建筑法》的這一條管不了工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包與分包。
也就是說(shuō)，工程總承包項(xiàng)目的總承包人把設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去，從國(guó)家的法律法規(guī)的層面上來(lái)看，是沒(méi)有障礙的。
但是我們應(yīng)該考慮到，為什么這次的工程總承包管理辦法里面要把征求意見(jiàn)稿里的總承包人的單資質(zhì)的規(guī)定最終定稿為雙資質(zhì)規(guī)定呢？
因?yàn)閲?guó)家現(xiàn)在大力推行工程總承包模式，國(guó)務(wù)院在《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見(jiàn)》中要求"裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。"其主要目標(biāo)就是要深度融合設(shè)計(jì)和施工環(huán)節(jié)，以不斷優(yōu)化設(shè)計(jì)，加快工期，保證質(zhì)量，提高效益。
如果總承包人是單資質(zhì)，把設(shè)計(jì)或施工全部分包出去，就達(dá)不到這個(gè)目的。很可能設(shè)計(jì)和施工變成了兩層皮，說(shuō)是融合，其實(shí)根本就沒(méi)什么融合，兩邊還是各干各的。
聯(lián)合體操作模式也存在同樣的問(wèn)題，可能會(huì)導(dǎo)致融合不夠或則實(shí)質(zhì)上沒(méi)有融合。所以新的工程總承包管理辦法里面允許搞聯(lián)合體是一種暫時(shí)的過(guò)渡措施，其實(shí)國(guó)家更希望的是連聯(lián)合體模式都取消。
那么這次要求雙資質(zhì)，實(shí)際上代表著國(guó)家的政策導(dǎo)向，是不希望總承包人把設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去的。但是又有沒(méi)有明說(shuō)。
為什么不明說(shuō)，是擔(dān)心推行工程總承包跛腿。因?yàn)楝F(xiàn)在做工程總承包的主力主要是施工單位和設(shè)計(jì)院。施工單位強(qiáng)化設(shè)計(jì)能力很容易，并購(gòu)個(gè)把設(shè)計(jì)院像玩兒似的，而設(shè)計(jì)院錘煉施工管理能力需要一個(gè)很長(zhǎng)的時(shí)間。國(guó)家在給這些設(shè)計(jì)院機(jī)會(huì)和成長(zhǎng)時(shí)間。如果現(xiàn)在一步到位，全部要求雙資質(zhì)，不允許搞聯(lián)合體，也不許總承包人把設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去，那么能在市場(chǎng)上存活的工程總承包單位可能就只有那些大型施工企業(yè)了。
在當(dāng)前這個(gè)階段，地方政府可以發(fā)揮作用。可以根據(jù)各地方開(kāi)展工程總承包的發(fā)展階段，自行在地方政府規(guī)章里面做進(jìn)一步的規(guī)定。
比如在四川省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳和四川省發(fā)展和改革委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《四川省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》里面就明確規(guī)定"第二十三條經(jīng)建設(shè)單位同意，同時(shí)具有相應(yīng)工程設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)中標(biāo)或者以聯(lián)合體形式中標(biāo)的工程總承包單位，可以將工程總承包項(xiàng)目中的非主體設(shè)計(jì)或者非主體結(jié)構(gòu)、非關(guān)鍵性專業(yè)施工業(yè)務(wù)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，但不得將工程總承包項(xiàng)目中的主體設(shè)計(jì)或者主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性專業(yè)施工業(yè)務(wù)分包。工程總承包單位不得將工程總承包項(xiàng)目中的設(shè)計(jì)和施工的全部業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)包，不得將工程總承包項(xiàng)目中的設(shè)計(jì)或施工的全部業(yè)務(wù)分別分包給其他單位，也不得以專業(yè)工程名義違法分包給具有施工資質(zhì)的單位。"
縣官不如現(xiàn)管，如果當(dāng)?shù)卣幸?guī)定的，在當(dāng)?shù)刈龉こ炭偝邪?xiàng)目就得遵照?qǐng)?zhí)行。
但是不管地方政府如何規(guī)定，總承包人把設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去所簽的分包合同都是有效的。這樣操作需要承擔(dān)的只有當(dāng)?shù)氐男姓?zé)任和行政處分，不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。
因?yàn)榘凑铡睹穹ǖ洹返囊?guī)定"第一百五十三條違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效"。而不管《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》這樣的部門(mén)規(guī)章，還是《四川省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》這樣的地方政府規(guī)章，都既不是法律，也不是行政法規(guī)，是不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效的。
在"中機(jī)新能源開(kāi)發(fā)有限公司與鄭州建工集團(tuán)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案"中，法院就認(rèn)為："《合同法》第272條第3款和《建筑法》第29條第1款對(duì)總承包人和承包人、建筑工程總承包和施工總承包均進(jìn)行了明確區(qū)分，對(duì)于建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的分包限制僅及于施工總承包人和承包人。目前，并沒(méi)有對(duì)建筑工程總承包人分包建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的禁止性規(guī)定。工程總承包方經(jīng)發(fā)包方同意后將土建工程進(jìn)行分包，涉案的總包和分包合同均應(yīng)合法有效。"
結(jié)論在現(xiàn)行的全國(guó)性的法規(guī)里面，工程總承包項(xiàng)目的總承包人將設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去，都是沒(méi)有法律上的障礙的。而各地政府為了因應(yīng)新的政策導(dǎo)向，出臺(tái)了一些地方性規(guī)定，不允許總承包人將設(shè)計(jì)或施工部分再整體分包出去，你也是需要遵守的。但是一旦事，這些地方性規(guī)定，并不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)的總分包合同無(wú)效，甚至不會(huì)導(dǎo)致任何的合同效力的減損。
Tag標(biāo)簽：
2021-04-02 03:23:36 
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